Kategori: yayınlarımız

ELBİRLİĞİ MÜLKİYET VE PAYLI MÜLKİYET

Gönderi tarihi - Yazar: avukatzanasahin in yayınlarımız, yayınlarımız

MÜLKİYET KAVRAMI

Hukukumuzda mülkiyet hakkı tarif edilmiş değildir. Anayasa’nın 35. mad­desi “Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” hükmünü koymuştur. Medeni Kanunun 683. Maddesinde ”Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.” demektedir.

Malik, kanunun çizdiği sınırlar içinde bir malı dilediği gibi kullanabilir, semerelerinden istifade edebilir, sınırlı bir aynî hakla sınıflandırabilir ve şahsi bir hak sebebiyle kullanılmasını bir başkasına bırakabilir.

Mülkiyet, bir kimsenin bir şey üzerinde haiz olabileceği en geniş yetkiyi bahşeden bir aynî haktır şeklinde tanımlanabilir . Mülkiyet hakkının konusu taşınır ve taşınmaz mallardır

Mülkiyet hakkı birden fazla kişiye ait olduğu takdirde, birlikte mülkiyetten (topluluk mülkiyetinden) bahsedilir. Birlikte mülkiyet ikiye ayrılır. Bunlar, paylı mülkiyet (TMK. m. 688 vd.; Miteigentum) ve elbirliği mülkiyeti (Gesamt Eigentum)’dir. Bunların haricinde yeni bir birlikte mülkiyet türü ise kurulamaz. Zira, birlikte mülkiyette sınırlı sayı (tipe bağlılık=numerus clausus) ilkesi hâkimdir . 

ELBİRLİĞİ MÜLKİYET

Elbirliği mülkiyeti, ortak  mülkiyetin bir türü olarak Türk Medeni Kanununun 701. maddesinde düzenlenmiştir.

Elbirliği mülkiyet, Türk Medeni Kanun’un 701. Maddesinde şöyle tanımlanmaktadır.

‘’ Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.’’

Bahsedilen tanıma göre, elbirliği mülkiyeti, kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler gereğince oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olan kişilerin mülkiyetidir. Buradan hareketle, elbirliği mülkiyeti, birden fazla kişinin aralarında önceden mevcut olan bir topluluk ilişkisi sebebiyle bir şeye birlikte malik olmasıdır. Görüldüğü üzere, elbirliği mülkiyetinin varlığından bahsetmek için iki şartın varlığı aranmaktadır. Bunlardan ilki, ortaklar arasında önceden kurulmuş bulunan bir topluluk ilişkisinin varlığıdır. İkinci şart ise, bahse konu ilişki sebebiyle ortaya çıkan ve malın tamamını kapsayan paylara bölünmemiş bir elbirliğiyle hak sahipliği ilişkisidir.

Paylı mülkiyetten farklı olarak, elbirliği mülkiyetinin temelinde yer alan topluluk ilişkisi ancak kanunun öngördüğü şekillerde gerçekleşebilir. Başka bir deyişle, elbirliği mülkiyeti ancak hukuk düzeni tarafından açıkça öngörülen hallerde bahse konu olur. Zira, bu konuda sınırlı sayı esası geçerlidir. Sözleşmeyle böyle bir ilişkinin yaratılması mümkün değildir . 

Dolayısıyla, elbirliği mülkiyeti paylı mülkiyete nazaran istisnaî nitelikte olup, onun varlığını iddia eden kimse bunu ispat yükü altındadır. Mal ortaklığı (TMK. m. 256), aile malları ortaklığı (TMK. m. 373, 379) ve miras ortaklığı (TMK. m. 640) Türk Medenî Kanunu kapsamında elbirliği mülkiyetine temel oluşturan hallerdir. Adi ortaklık (TBK. m. 638/I) ise Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde yine buraya dâhildir. 

PAYLI MÜLKİYET

Birlikte mülkiyet hallerinden diğeri olan paylı mülkiyet Türk Medeni Kanunu’nun 688.maddesinde düzenlenmiştir.

TMK Madde 688:” (I)Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddî olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir. (II) Başka türlü belirlenmedikçe, paylar eşit sayılır. (III) Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından haczettirilebilir.’’ 

Kanununa göre sayı olarak birden fazla olacak ancak kişi sayısında bir sınır olmayacaktır. Eğer paylar belirtilmedi ise tüm paydaşların payı eşit olarak hesaplanacak. Elbirliği mülkiyetinden farklı olarak paylı mülkiyette her ortağın payı bellidir. En önemlisi ise; her ortak kendi payı üzerinde bazı tasarruf işlemlerinde bulunabilir. Ancak bu hak her paydaşın payı üzerinde istediğini yapabileceğini anlamına gelmez. Paylı mülkiyet hali hukuki işlemlerle ya da kanundan doğan hallerle olabilir. Elbirliği mülkiyet halinde kanunun sınırlı sayı ilkesi belirlediğini yukarıda açıklamıştık. Paylı mülkiyet hallerinde böyle bir sınır söz konusu değildir. Bununla sınırlı olmamak üzere, kanundan doğan paylı mülkiyette eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminde düzenleme vardır. 

TMK 222/2: “Eşlerden hangisine ait olduğu ispat edilemeyen mallar onların paylı mülkiyetinde sayılır.”

Kanundan doğan ve mahkeme kararıyla tesis edilebilen özel bir hal de elbirliği mülkiyetin paylı mülkiyete dönüştürülmesi halidir. Türk Medeni Kanunu’nun 644.maddesinde düzenlenen bu halde bir mirasçı tarafından elbirliği mülkiyetin paylı mülkiyete dönüştürülmesi istemi sulh hâkimi tarafından incelenecektir.

TMK Madde 644: “(I)Bir mirasçı, terekeye dahil malların tamamı veya bir kısmı üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesi isteminde bulunduğu takdirde sulh hâkimi, diğer mirasçılara çağrıda bulunarak belirleyeceği süre içinde varsa itirazlarını bildirmeye davet eder. (II)Elbirliği mülkiyetinin devamını haklı kılacak bir itiraz ileri sürülmediği veya mirasçılardan biri belirlenen süre içinde paylaşma davası açmadığı takdirde, istem konusu mal üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine karar verilir. (III)Terekeye dahil diğer hakların ve alacakların paylar oranında bölünmesi hususunda da yukarıdaki hükümler uygulanır.’’ 

 Paylı mülkiyette paydaşlar maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belirli paylarla maliktir. Paylı mülkiyetin kurulması ile birlikte paydaşlar arasında hak ve yükümlülükleri kapsayan bir bağlılık ilişkisinin oluştuğu öğretide kabul edilmektedir1 . Paydaşlar, paylı mülkiyet konusu eşyaya sahip olmaları nedeniyle kendiliğinden doğan bu birliğin devamı için ortak yönetim ve kullanma düzeni kurmak isterler. Bu ilişki kapsamında birlikteliği devam ettirebilmek için paydaşlar, kullanma, yararlanma ve yönetime ilişkin anlaşmalar yapabilmektedir. 

Yönetim ve tasarruf konusunda paydaşlar, kendi aralarında oybirliğiyle anlaşarak yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin konularda kanun hükümlerinden farklı bir düzenleme yapabilirler. Paydaşlar aralarında her konuda anlaşmış olsalar bile; (I) paydaşların paylı mülkiyet konusu eşyanın kullanılabilirliğinin ve değerinin korunması için zorunlu olan yönetim işlerini yapma ve gerektiğinde mahkemeden buna ilişkin önlemlerin alınmasını isteme ve (II) eşyayı bir zarar tehlikesinden veya zararın artmasından korumak için derhâl alınması gereken önlemleri bütün paydaşlar hesabına alma haklarını kaldırıp sınırlandıramazlar. Paydaşlardan her biri, payı ölçüsünde malı kullanabilir ve maldan yararlanabilir. Ancak; paydaşlar arasında ortaya çıkan bir uyuşmazlık hâkim müdahalesi ile çözümlenecektir. Türk Medeni Kanunu’nun 695. maddesi yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin konularda, paydaşların yaptıkları düzenleme ve aldıkları kararlar ile mahkemece verilen kararların, sonradan paydaş olan veya pay üzerinde aynî hak kazanan kimseleri de bağlayacağını düzenlemiştir. Taşınmazlarla ilgili yönetim ve tasarruf konusundaki anlaşmalarda, paydaşların imzalarının noterlikçe onaylanması koşuluyla paydaşlardan birinin başvurusu üzerine tapu kütüğüne şerh verilebilir. Aynı şekilde; yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin olarak taşınmazlar üzerinde alınan kararların sonradan paydaş olan veya pay üzerinde aynî hak kazananları bağlaması için, bunların tapu kütüğüne şerh edilmesi gerekir. Eğer bu konularla ilgili şerh verilmezse alınan kararlar, tapu siciline güven ilkesi gereğince paydaş olanlara, pay üzerinde ayni hak kazananlara ve 3. Kişilere karşı ileri sürülemez.

MİRASÇILAR ARASINDA ELBİRLİĞİ VE PAYLI MÜLKİYET

  • Veraset ilamında adı bulunan mirasçılardan herhangi birinin tapuya tescil talebi 
  • le başvurması halinde tescil yapılır.
  • Miras kalan mallar, mirasçılara otomatik olarak  ‘’ elbirliği mülkiyet’’ olarak kalır, yani tapuda tescil yapılır ama hisseler belirtilmeden yapılır.
  • Elbirliği mülkiyetinde tapuda hisse oranları yani payları yoktur. Paylı mülkiyette hisse oranları bellidir.
  • Mirasçılar paylarının tapuda belirtilmesini isteyebilirler. Bu durumda mülkiyet, ‘’paylı mülkiyet’’ olarak tescil olunur.
  • Paylı mülkiyet olarak tescil yapılabilmesi için tüm hissedarların işleme katılması gerekir
  • Elbirliği ile mülkiyet halinde tescilde paylar belirtilmeden tescil yapılır
  • Elbirliği mülkiyeti tescilinde mirasçılardan birinin talebi yeterlidir.
  • Paylı mülkiyette paylar devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından da haczedilebilir. Yani paylı mülkiyet, bir eşya üzerindeki mülkiyet hakkının üzerinde tasarruf edilmesi mümkün paylara ayrılmış olarak  birden fazla kişiye ait olmasıdır.
  • Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı ortaklığa giren payların tamamına yaygındır.
  • Elbirliği mülkiyetinde, paylı mülkiyetten farklı olarak üzerinde serbestçe tasarruf edilebilecek paylar yoktur.

AVUKAT ZANA ŞAHİN

KAYNAKÇA

ELBİRLİĞİ MÜLKİYETİNDE YÖNETİM Dr. Öğr. Üyesi Mehmet Akçaal, https://dergipark.org.tr/tr/pub/sduhfd/issue/51596/669167, SDÜHFD VOL: 9, NO 2, YEAR 2019

Paylı Mülkiyete Tabi Bir Taşınmazda Paydaşların Yararlanma, Kullanma ve Yönetime İlişkin Hukuki İşlemlerinin Şerhi Arzu Genç Arıdemir* Sanem Aksoy Dursun**, https://dergipark.org.tr/tr/pub/ihm/issue/47190/594054 ,İstanbul Hukuk Mecmuası, 77 (1): 71–102,19/06/2019

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.4721.pdf, ‎8 Aralık 2001, 24607

Birlikte Mülkiyet Halleri, Av. Engin Ajun, https://www.ajunhukuk.com/birlikte-mulkiyet-halleri/

Mülkiyet Hakkı Nedir? Mülkiyet Çeşitleri Nelerdir?,Av. Metin POLAT, https://metinpolat.av.tr/mulkiyet-hakki-nedir-mulkiyet-cesitleri-nelerdir.html, 7 Nisan 2018 

https://www.linkedin.com/in/zana-%C5%9Fahin-319637111/

https://avukatzanasahin.blogspot.com/

ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ DAVASI (İZALE-İ ŞUYU)

Gönderi tarihi - Yazar: avukatzanasahin in yayınlarımız, yayınlarımız

İzale-i Şuyu veya ortaklığın giderilmesi davası, paylı veya elbirliği mülkiyetine konu taşınır veya taşınmaz malda ortaklar arasındaki paydaşlığa son vererek kişisel mülkiyete geçişi sağlayan, davanın tüm tarafları için benzer sonuçlar doğuran bir dava türüdür.

Ortaklığın giderilmesi davası, paylı veya elbirliği mülkiyetine konu taşınır veya taşınmaz mallarda ortaklar arasında mevcut birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirip ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan iki taraflı, taraflar için benzer sonuçlar doğuran inşai davadır

  • Ortaklığın giderilmesi davası, menkul veya gayrimenkule ortak olan tüm paydaşlara karşı açılır. Herhangi bir paydaş taşınır veya taşınmaz maldaki ortaklığa son verilerek ortaklığın bitirilmesini talep edebilir. Paydaşlar, kendi aralarında malı nasıl pay edeceklerine dair bir anlaşma yaparak ortaklığa son verebilirler. Anlaşma yoluyla ortaklık sonlandırılamaz ise, paydaşlardan biri diğer tüm paydaşlar aleyhine izale-i şuyu davası açarak dava yoluyla ortaklığın giderilmesini isteyebilir.
  • Tüm paydaşların ortaklığın giderilmesi davasında yer alması zorunludur. Paydaşlardan birinin ölümü halinde mirasçılık belgesinde ismi geçen tüm mirasçıların davaya dahil edilmesi gerekir. Tüm ortaklar davaya dahil edilmeden davanın sonuçlandırılması mümkün değildir.
  • İzale-i şuyu davasında davanın kazananı veya kaybedeni olmaz, davanın tarafı olan herkes davadan aynı şekilde etkilenir.

Ortaklığın Giderilmesi Davasında Görevli Ve Yetkili Mahkeme

Ortaklığın giderilmesi (izale-i şuyu) davasında yetkili mahkeme taşınmaz malın bulunduğu yer mahkemesidir. Görevli mahkeme ise Sulh Hukuk Mahkemesi’dir.

Ortaklığın Giderilmesi Davasında Yetkili Mahkeme

Birlikte mülkiyete konu olan taşınır veya taşınmaz eşyanın tereke ile ilgili olması halinde kesin yetkili mahkeme, “ölen kimsenin son yerleşim yeri mahkemesi”dir. Dava konusunun taşınmaz eşyanın tereke ile ilgili olmaması halinde kesin yetkili mahkeme, “taşınmaz eşyanın bulunduğu yer mahkemesi”dir.

  • Bahse konu durum ile ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu; 24.11.1965 tarihli, 685/428 sayılı kararında “Terekedeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesi davasını (TMK m. 644; eski MK m.584/a) da 11inci madde kapsamında görmeyerek, yetkinin 12nci (HUMK 13üncü)madde hükmüne göre belirlenmesi” görüşünde olduğunu belirtmiştir.
  • Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 30.12.1954 tarihli, E.6938 K.6153 sayılı kararında ise durum “Miras bırakanın terekesiyle ilgili olarak ortaklığın giderilmesi davalarına o kimsenin son ikametgah mahkemesinde bakılması gerekir.” şeklinde ifade edilmiştir.
  • Dava konusu eşyanın taşınır eşya olması haline yetkili mahkeme, Hukuk Muhakemeleri Kanun’unun 5. ve devamı maddelerinde gösterilen yetki kurallarına göre tayin edilir.

Ortaklığın Giderilmesinde Davasında Paylaşma Biçimleri

Ortaklığın giderilmesi davasında her ne kadar asıl olan aynen taksim olsa da HMK gereği hakim taleple bağlıdır.

  • Taraflar ortaklığın aynen taksim yoluyla giderilmesini talep etmediği takdirde hakimin bu yönde karar vermesi mümkün değildir. Bu itibarla davacının ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesini istemesi durumunda davalının buna itiraz ederek ortaklığın satış yoluyla giderilmesini istemesi mümkündür.
  • Keza davacının ortaklığın satış suretiyle giderilmesini istemesi durumunda davalının ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesini talep etmesi de mümkündür. Davalının da talebinin değerlendirilmesi gerektiği, ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararında “Ortaklığın giderilmesi davasında, davacının yalnız satış yoluyla ortaklığın giderilmesini istemesine karşın, davalının aynen taksim istemesi ve bunun koşullarının da bulunması durumunda mahkemece, taksim suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilebilir.” şeklinde ifade edilmiştir.
  • Nihayetinde ortaklığın giderilmesi davasında taraflardan her ikisinin de bulunabileceği talepler:  

1-Ortaklığın aynen taksim yoluyla giderilmesini istemek,

     1.a Ortaklığın kat mülkiyeti kurulması yoluyla giderilmesini istemek

2-Ortaklığın satış yoluyla giderilmesini istemek,

şeklindedir.

1- Ortaklığın Aynen Taksim Yoluyla Giderilmesi

  • İzale-i şuyu davasının tarafları malı nasıl bölüştüreceklerine anlaşarak dava sırasında bu antlaşmayı hakime bildirebilirler. Hakim bu antlaşma doğrultusunda ortaklığın giderilmesine karar verebilir. Taraflar malın paylaşılması konusunda anlaşmazlarsa maldaki ortaklığın ya satış suretiyle ya da aynen taksim yoluyla giderilmesi gerekir.
  • Taşınmaz mallarda aynen taksim yolu ile ortaklığın giderilmesi, taşınmazın parsellere ayrılması anlamına gelen ifraz işlemi sonucunda gerçekleşecektir.
  • Dava konusunu oluşturan taşınmazların birden fazla olması durumunda aynen taksimin mümkün olup olmadığının her bir taşınmaz için ayrı ayrı araştırılması gerekir.
  • Paydaşlar arasında anlaşma sağlanamadıkça bir kısım paydaşların payı paylaşma dışı bırakılarak ortaklığın giderilmesi kararı verilemez.
  • Ortaklığın giderilmesi davasında hakimin aynen taksim suretiyle ortaklığın giderilmesi kararı verebilmesi için taşınmazın yüzölçümü, niteliği, pay ve paydaş sayısı, imar mevzuatına göre aynen taksimin mümkün olup olmadığını araştırması gerekir. Burada yapılan keşifler büyük önem taşımaktadır.
  • Keza paydaşlar rıza göstermedikçe taşınmazın bir bölümü paylı bırakılamaz.
  • Aynen taksimin mümkün olması durumunda, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi halinde eksik değerdeki parçaya para (ivaz) eklenerek denkleştirme sağlanır.
  • Davada paydaşlar arasında anlaşma olmadıkça hakim kendiliğinden bazı taşınmazların bir kısım paydaşlara, kalanın diğer paydaşlara verilmesi şeklinde aynen bölünerek paylaştırmaya karar veremez. Taşınmazın hukuki açıdan ifrazı mümkün olmalıdır
  • Aynen taksim halinde teknik bilirkişiye ifraz projesi düzenlettirilmeli, bu projeye göre aynen taksimin 3194 sayılı İmar Kanunu ve Yönetmeliği uyarınca mümkün olup olmadığı onay makamına sorulmalıdır
  • Yargıtay 6. HD., 05.04.2010, E. 2009/11775, K. 2010/3836 kararına göre: ‘’ Aynen bölünerek paylaştırma (taksim) halinde teknik bilirkişiye ifraz projesi düzenlettirilerek bu projeye göre taşınmaz belediye veya mücavir alan hudutları içerisinde ise belediyeden, belediye dışında ise İl İdare Kurulundan 3194 sayılı İmar Kanunu ve Yönetmeliğine göre bölüşmenin (taksimin) mümkün olup olmadığı sorulur.’’
  • Dava konusu mal, aynen taksim halinde değer kaybına uğrayacaksa ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesi mümkün olmayacaktır. Türk Medeni Kanunu’nun 699. maddesinde “Bölme istemi durum ve koşullara uygun görülmezse ve özellikle paylı malın önemli bir değer kaybına uğramadan bölünmesine olanak yoksa açık artırmayla satışa hükmolunur.” denilerek ifade edilmiştir.
  • Dava konusunun taşınmaz eşya olması durumunda kararın kesinleşmesiyle mülkiyet hakkını kazanan tarafların söz konusu taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunabilmeleri tapu tescilinin sağlanması ile mümkün olur.
  • Ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesine karar verildiği takdirde dava konusu taşınmazın üzerinde bulunan irtifak hakkı, intifa hakkı veya şerh edilmiş şahsi haklar paylaşılan kısma intikal eder.

1.a Ortaklığın Kat Mülkiyeti Kurularak Giderilmesi

Ortaklığın giderilmesi davasına konu olan taşınmaz üzerinde tamamlanmış bir bina olduğu takdirde hakim kat mülkiyeti kurularak ortaklığın giderilmesine karar verebilir.

  • Eğer taşınmaz malda kat mülkiyeti kurmak mümkünse, hakim kat mülkiyeti kurulup kurulamayacağını çok iyi araştırmalıdır. Kat mülkiyetinin kurulması mümkün olan bir taşınmaz malda satış suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilemez.
  • Dava açıldıktan sonra da ortak maliklerden birinin ortaklığın kat mülkiyeti kurulması suretiyle giderilmesini talep etmesi halinde hakim paydaşlığın kat mülkiyeti kurularak giderilmesine karar verebilir.
  • Ortaklığın kat mülkiyeti kurularak giderilmesi halinde ortaklara tahsis edilen bağımsız bölümler arasında değer farkı söz konusu olursa denkleştirme (ivaz) paylara para eklenerek sağlanır.
  • Ortaklığın kat mülkiyeti kurulması yoluyla giderilebileceği, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 2008/11693 E., 2008/12703 K. Sayılı kararında “Kat Mülkiyeti Yasasının 10. maddesinin beşinci fıkrası hükmüne göre kat mülkiyetine konu olmaya elverişli bir taşınmaz üzerindeki ortaklığın giderilmesi davasında ortak maliklerinden birinin paylaşmanın aynen (kat mülkiyeti kurulması ve bağımsız bölümlerin özgülenmesi yoluyla) yapılmasını istemesi durumunda hakim, o taşınmazın mülkiyetinin 12. maddede yazılı belgelere dayanılarak kat mülkiyetine çevrilmesine ve paylar denkleştirilmek suretiyle bağımsız bölümlerin ortaklara ayrı ayrı özgülenmesine karar vermelidir.” şeklinde ifade edilmiştir.

2- Ortaklığın Satış Yoluyla Giderilmesi

Türk Medeni Kanunu’nun 699. Maddesine göre ortaklık, malın pazarlık veya artırmayla satılarak bedelinin bölüşülmesi suretiyle giderilebilir.

  • Ortaklığın giderilmesi davasında davacı ortaklığın satış yoluyla giderilmesini istemiş ve davalılar da bu talebe itiraz etmemişlerse hakim, ortaklığın satış yoluyla giderilmesine karar verecektir.
  • Satış işleminin sadece paydaşlar arasında gerçekleşmesi bütün paydaşların buna rıza göstermesine bağlıdır. Tüm paydaşlar söz konusu rızayı gösterdikleri takdirde mahkeme, satışın paydaşlar arasında yapılacağına karar vermek zorundadır.
  • Satış suretiyle paylaşma halinde dava konusu eşya/eşyalar satışa çıkarılır. Satış sonunda elde edilen para, payları oranında paydaşlara dağıtılır.
  • Mahkeme, ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verdiği takdirde ayrıca bir satış memuru tayin eder.
  • Satış memuru, satış işlemini İcra ve İflas Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre gerçekleştirir.

Ortaklığın Giderilmesi Davasında Muhdesatın Aidiyeti Konusunda Çekişme

Ortaklığın giderilmesi davasının konusu taşınmazda bulunan bina, ağaç, tesis gibi bütünleyici parçalar üzerinde mülkiyetin kime ait olduğu hususunda ortaklar arasında tartışma konusu ise, bu uyuşmazlığın ayrı bir dava açılmak suretiyle giderilmesi gerekir.

  • Uygulamada bu davalar ‘’Muhdesatın Aidiyetinin Tespiti Davası’’ denilmektedir. Bu davanın açılması halinde, izale-i şuyu davası yargılamasında, muhdesatın aidiyetinin tespiti davasının sonuçlanması beklenir. Çünkü, taşınmazda yer alan bütünleyici parçalar üzerindeki mülkiyet hakkını tespit edildikten sonra ortaklığın bütünleyici parçalar da dahil edilerek giderilmesi gerekir.

Davanın Özellikleri

Davacı davadan feragat etse bile, davalılardan biri davaya devam etmek isterse mahkemece davaya devam edilerek esas hakkında karar vermesi gerekir.

  • Ortaklığın giderilmesi davası iki taraflı, taraflar için benzer sonuçlar doğuran dava olup, davacı ve davalı benzer haklara sahiptir.
  • İki taraflı bir dava olmasının sonucu olarak: İzale-i şuyu davasında davanın kazananı veya kaybedeni olmaz, davanın tarafı olan herkes davadan aynı şekilde etkilenir.
  • Ortaklığın giderilmesi davası matbu harca tabi bir davadır. Her ne kadar davayı açan paydaş dava harcını ve mahkeme giderlerini davanın başında ödemek zorunda kalsa da davanın sonunda mahkeme giderleri ve avukatlık ücretleri payları oranında taraflara yükletilir.

AV.ZANA ŞAHİN

FAZLA ÇALIŞMA VE FAZLA SÜRELERLE ÇALIŞMA

Gönderi tarihi - Yazar: avukatzanasahin in yayınlarımız, yayınlarımız

1. ÇALIŞMA SÜRESİ KAVRAMI 

Fazla çalışma kavramından bahsetmeden önce çalışma süresi kavramını açıklamak önem arz etmektedir. Çalışma süresi tam olarak anlaşılamadan fazla çalışmanın anlaşılması mümkün değildir.

Çalışma süresi kavramı kural olarak işçinin çalıştırıldığı işte geçen süreyi ifade eder.O halde işçinin çalışma süresini hesaplarken, fiilen işe başladığı saat ile işten ayrıldığı saat arasında çalıştığı ve çalışmış kabul edildiği süre hesaplanmalı, bu süreden ara dinlenmeleri düşülmelidir. Çıkan sonuç işçinin günlük çalışma süresini verecektir.

2-FAZLA ÇALIŞMA KAVRAMI

Fazla çalışma en temel şekilde işyerinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olarak tanımlanabilir. İş Kanununa göre normal şartlarda bir işyerindeki çalışma süresi haftalık 45 saattir. İşveren dilerse çalışma sürelerini bu sürenin altında belirleyebilmekle ancak üzerinde belirleyememektedir. Bu 45 saatlik süreyi haftanın günlerine dağıtmak isteyen işverenin önünde bazı kısıtlamalar bulunmakla birlikte, bu kısıtlamalara uyan işveren söz konusu süreyi haftanın günlerine dilediği gibi dağıtabilir. Bu kısıtlamalardan en önemlisi, işçiye haftada en az bir gün hafta tatili verilmesi zorunluluğudur. Ayrıca bunun dışında işçinin günlük çalışma süresinin 11 saati aşmaması ve gece çalışmasının 7,5 saati aşmaması gerekmektedir. Belirtilen kısıtlamalara uyan işveren işçisinin çalışmakla yükümlü olduğu 45 saati dilediği günlere yayabilir. 

3-FAZLA ÇALIŞMA VE FAZLA SÜRELERLE ÇALIŞMA KAVRAMI

4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmalardan farklı olarak “fazla sürelerle çalışma” kavramına da yer verilmiştir. İK. m.41/3 uyarınca haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırk beş saatin altında belirlendiği durumlarda, kırk beş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır.

Fazla çalışmanın, işçinin haftalık 45 saati aşan çalışmaları olarak tanımlandığını ifade etmiştik. Ancak; işyerinde haftalık çalışma süresi, İş Kanununun da izin verdiği gibi, 45 saatin altında belirlenmişse ne olacaktır? Bu durumda; işyerinde 45 saatin altında belirlenen haftalık çalışma süresini aşan ancak 45 saati aşmayan çalışmalar fazla sürelerle çalışma olarak nitelendirilecektir.

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma arasında esaslı görülen iki fark bulunmaktadır;  

3.1-Bunlardan ilki, fazla süreli çalışmanın; haftalık çalışma süresinin, sözleşme veya toplu sözleşme ile kanuni haftalık çalışma süresi olan 45 saatin altında belirlendiği durumlarda, sözleşmede belirlenen haftalık çalışma saati ile yasal 45 saat arasındaki süreye tekabül etmesidir. 

Örneğin; toplu iş sözleşmesi ile çalışma saati haftalık 40 saat olarak belirlenmişse, haftada 40 saatin üzerinde yapılan çalışmalar “fazla sürelerle çalışma”, 45 saatin üzerinde yapılan çalışmalar ise “fazla çalışma” olarak kabul edilecektir. 

İkinci Örnek: Haftalık çalışma süresinin 35 saat olarak belirlendiği bir işyerinde işçi bir haftada 50 saat çalışmışsa, bu işçi 10 saat fazla sürelerle çalışmış ve 5 saat fazla çalışmış sayılacaktır. 

3.2.-İkincisi ise fazla sürelerle yapılan çalışmanın karşılığının, fazla çalışma için verilecek karşılıktan daha az olmasıdır. Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %50 si oranında zamlı olarak, fazla sürelerle çalışmalarda ise her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %25 si oranında zamlı olarak ödenir.

4-FAZLA ÇALIŞMANIN TÜRLERİ

Fazla çalışmanın türlerini olağan nedenlerle fazla çalışma, zorunlu nedenlerle fazla çalışma ve olağanüstü nedenlerle fazla çalışma olarak üç ayrı başlık altında açıklayacağız. 

4.1. Olağan Nedenlerle Fazla Çalışma

Olağan nedenlerle fazla çalışma aslında çalışmamızın başından beri açıkladığımız 4857 sayılı kanunun 41. madde hükmüne karşılık gelen çalışmalardır. Diğer bir deyişle işin gereği olarak ortaya çıkan nedenlerle haftalık 45 saatin üzerinde gerçekleştirilen çalışmalar olağan nedenlerle fazla çalışmaya karşılık gelmektedir.

4.2. ​​​​​​Zorunlu Nedenlerle Fazla Çalışma

Zorunlu nedenlerle fazla çalışma, İş Kanunun 42/1 hükmünde kendisine yer bulmuştur. Bu hükme göre, ‘’ Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabilir’’.

Kanunun lafzından da anlaşılacağı gibi zorunlu nedenlerle fazla çalışma yapılabilmesi işyerinin normal seyrine geri dönmesi anına kadar olacaktır. Zorunlu nedenlerle yapılan fazla çalışma da üzerinde önemle durulması gereken nokta, zorunlu nedenlerle yapılan çalışmalar yıllık 270 saatlik fazla çalışma sınırının hesaplanmasında dikkate alınmayacaktır.

Zorunlu nedenlerle fazla çalışmada veya fazla sürelerle çalışmalarda yönetmelik hükmü gereğince işçinin onayı aranmayacaktır.

İşçi tarafından haklı bir sebep gösterilmeksizin zorunlu fazla çalışmaya katılmaması durumunda, zorunlu çalışmaya katılmanın işçinin sadakat borcunun gereği olduğu düşünüldüğünde, işverene iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkanı verecektir.

Zorunlu nedenlerle çalışmaya ilişkin 42/2 hükmü gereğince, zorunlu nedenlerle yapılan çalışmalarda madde 41 hükmünün birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu hükümde hareketle ifade edebiliriz ki işçi zorunlu nedenlerle fazla çalışma gerçekleştirdiğinde normal saat başı ücretinin yüzde elli fazlasına hak kazanacakken, zorunlu nedenlerle fazla sürelerle çalışma gerçekleştirdiğinde ise normal saat başı ücretinin yüzde yirmi beş fazlasına hak kazanacaktır. Buna karşın ifade etmek gerekir ki zorunlu nedenlerle fazla çalışmada işçi, zamlı ücret yerine serbest zaman kullanma isteğinde bulunma imkanına sahip olamayacaktır.

4.3. Olağanüstü Nedenlerle Fazla Çalışma

Olağanüstü nedenlerle fazla çalışma İş Kanunu 43/1 hükmünde düzenlenmiştir. Hükme göre, ‘’ Seferberlik sırasında bu süreyi aşmamak şartıyla yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde fazla çalışmaya lüzum görülürse işlerin çeşidine ve ihtiyacın derecesine göre Bakanlar kurulu günlük çalışma süresini, işçinin en çok çalışma gücüne çıkarabilir’’.

Madde hükmünün lafzından da anlaşılacağı üzere olağanüstü nedenlerle fazla çalışmaya işveren değil, Bakanlar Kurulu karar vermektedir. Yine olağanüstü hallerde fazla çalışmada da, zorunlu nedenlerle fazla çalışmada olduğu gibi işçinin onayı aranmayacaktır.

5- FAZLA ÇALIŞMA YAPABİLME ŞARTLARI

Bu başlığı fazla çalışma nedenleri, işçinin onayı, fazla çalışmanın azami süresi, fazla çalışma yasaklarının bulunmaması başlıkları altında ayrı ayrı incelemeyi tercih edeceğiz zira fazla çalışmanın koşulları, fazla çalışma kavramının özünü oluşturduğundan bahisle her bir başlığı ayrı ayrı inceleyip açıklama yapmayı elzem gördüğümüzü ifade etmek istiyoruz.

5.1. Fazla Çalışma Nedenleri

Fazla çalışmanın nedenlerini bize 4857 sayılı İş Kanunu m. 41 sınırlı olmayacak şekilde ifade etmiştir. Söz konusu hükme göre ‘’ Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir’’. Kanun hükmünden yola çıkarak üzerinde durulması gereken nokta söz konusu nedenlerin sınırlı sayıda olmadığıdır kanun metnindeki ‘’ gibi ‘’ sözcüğünden bu durum çıkarılabilecektir. Bir başka deyişle, ülkenin genel yararları yada üretimin artırılması nedenlerine benzer başka nedenlerin varlığı halinde de fazla çalışma yapılabilecektir.

5.2 İşçinin Onayı

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için işçinin yazılı onayının gerekliliği gerek İş Kanunu m.41/7 de gerekse de Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin dokuzuncu maddesinde belirtilmiştir. Burada üzerinde durulması gereken nokta fazla çalışma yaptırabilmek için İş Kanununda işçinin yazılı onayının bulunmasından bahsedilmesine karşın, yönetmelikte bu onayın yazılı olması gerektiği ve her yıl başında işçilerden alınması gerektiği ifade edilmiştir. Yargıtay da söz konusu yönetmelik hükmünü hiçbir toleransa meyil vermeden uygulamıştır. Diğer bir deyişle Yargıtay, işçi ile yapılan sözleşme ile fazla çalışmaya ilişkin işçiden onay alınmış olmasının o yıl için hüküm ifade ettiğini, sıra gelen yıllarda işçiye fazla çalışma yaptırabilmek için mutlak suretle işçiden her yılın başında yazılı onay alınması gerektiğini ifade etmiştir .

Üzerinde durulması gereken bir başka konu ise işçinin rızası olmadığı halde fazla çalışma yapan ve ücretini düzenli bir şekilde alan işçinin durumu ne olacaktır sorusu akla gelebilir. Bu noktada Yargıtay’a göre, her nasılsa işçi onayı olmadığı halde, fazla çalışma gerçekleştirmiş ve hatta fazla çalışma ücretini eksiksiz olarak almışsa dahi işçinin fazla çalışmaya kalmak istememesi fesih için geçerli neden olduğunu kabul etmektedir. Buna karşın işçinin onay vermiş olduğu fazla çalışmaya mazereti söz konusu olmaksızın katılmadığı takdirde bu kez işverenin İş Kanunu m.25/2 anlamında haklı nedenle sözleşmeyi fesih hakkı doğacaktır.

Bu başlık altında son olarak değinmek istediğimiz konu ise, fazla çalışma kavramına ilişkin Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanununda düzenleme yoktur. Bu durumda T.B.K. 398 deki fazla çalışmaya ilişkin şartlar gerçekleştiği takdirde gemi adamları veya gazeteci fazla çalışma yapmak zorundadır. O halde T.B.K. 398 e göre fazla çalışmanın şartlarından bahsetmemiz gerekecektir. Bu şartları, normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren bir işin yerine getirilmesi zorunluluğunun doğması, işçinin fazla çalışmayı gerçekleştirebilecek durumda olması ve işçinin fazla çalışmadan kaçınması dürüstlük kuralına aykırı olması şeklinde sıralayabiliriz. Sonuç olarak saydığımız üç koşulun bir arada gerçekleşmiş olması durumunda Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu hükümlerinde fazla çalışmaya ilişkin düzenleme olmadığından

T.B.K 398 hükmü gereğince işçi, fazla çalışma karşılığı verilmek koşuluyla fazla çalışma yapmak zorundadır.

5. 3. Fazla Çalışmanın Azami Süresi

Fazla çalışmaya ilişkin azami süre İş Kanunu m.41/8 hükmünde ve Fazla Çalışma Yönetmeliği’nin 5/1 hükmünde belirtilmiştir. Buna göre, fazla çalışma süresi yılda 270 saatten fazla olamayacaktır. Kanun hükmünde yıllık azami sınır öngörülmesine karşın haftalık azami sınır ön görülmemiştir. Haklı olarak Çelik, yıllık 270 saati aşmamak kaydıyla haftalık azami sınır olmaksızın işçinin fazla çalışma yapmasını sağlayan bu hükmü eleştirmektedir.

Üzerinde durulması gereken bir diğer nokta ise, Çalışma Süreleri Yönetmeliği m.4/3 hükmünce günlük çalışma süresi 11 saati aşamayacaktır. Söz konusu hükümden çıkarmamız gereken sonuca göre, haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak değerlendirilecek ancak her halde işçi günde 11 saatten fazla çalıştırılamayacaktır.

İşyerinde denkleştirme uygulanan hallerde, haftalık 45 saati aşan çalışmalar şayet günde 11 saatten fazla çalışma gerçekleşmemişse fazla çalışma olarak değerlendirilmeyecektir. Ne var ki, işyerinde denkleştirme uygulanıyor ve haftalık 45 saatlik sınır aşılmıyor ancak günlük 11 saati aşan çalışmalar yapılıyorsa bu durumda işçi fazla çalışma ücretine hak kazanacaktır. Yargıtay kararları da bu yöndedir.

İşçinin günlük azami çalışma sınırının 11 saat olmasının istisnasını gece çalışmaları oluşturacaktır. Gece çalışmaları 7,5 saatten fazla olamayacaktır. Diğer bir deyişle günde 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenecektir

4857 sayılı İş Kanunu hükümlerince yılda 270 saati aşan çalışmalarda daha öncede bahsettiğimiz gibi fazla çalışma olarak değerlendirilmektedir. Eğer işçiye yılda 270 saatten fazla çalışma yaptırılırsa İş Kanunu 24/2 hükmünce işçi haklı nedenle sözleşmesine feshedebilme imkanına kavuşacaktır. Bununla birlikte işçi fazla çalışma yapmayı kabul etmediği durumlarda işveren tarafından işçinin sözleşmesinin feshedildiği durumda ise bu fesih, haksız fesih hükümlerine tabi olacaktır.

5.4. Fazla Çalışma Yasaklarının Bulunmaması

Fazla çalışma yaptırılabilmesinin diğer koşulu ise fazla çalışma yasaklarının bulunmamasıdır. 4857 sayılı İş Kanunu m.63/son hükmünce Sağlık kuralları gereğince günde 7,5 saat veya daha az çalışmayı gerektiren işler için fazla çalışma yasağı söz konusudur.

Kanun koyucu fazla çalışma yasağı hallerini yalnızca iş kanunu ile sınırlandırmamış fazla çalışmaya ilişkin yönetmeliğin 7 ve 8. maddelerinde de çeşitli yasaklar getirmiştir. Bu yasaklardan bazılarını sıralamak gerekirse; gece döneminde yürütülen işler, maden ocakları, kablo döşemesi kanalizasyon, tünel inşaatı, su altında yapılan işler, 18 yaşını doldurmamış işçilere, gebe, yeni doğum yapmış emziren işçilere, kısmi süreli iş akdi ile çalıştırılan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.

Bu yasaklara ilişkin olarak kısmi süreli çalışan işçiler için getirilmiş olan fazla çalışma yasağı hükmü üzerinde biraz durmakta fayda vardır. Doktrinde bu yasak gerek İş Kanunun fazla çalışmaya ilişkin hükmüne gerekse de Anayasanın çalışma ve sözleşme hürriyetini düzenleyen hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle eleştirilmektedir. Burada eleştirinin odak noktasını kısmi süreli çalışan işçinin kendi onayına rağmen fazla sürelerle çalışma yapmasına ket vurulması Anayasanın 48/1 hükmüne aykırılık teşkil etmekte olduğu oluşturmaktadır.

6-FAZLA ÇALIŞMANIN SINIRLAR (Fazla Çalışma yapılamayacak İşler Ve Fazla Çalışma Yaptırılamayacak İşçiler)

Sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken işlerde, gece döneminde, maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında fazla çalışma yapılamaz. Aynı şekilde 18 yaşını doldurmamış işçilere, fazla çalışmaya sağlığının elvermediği hekim raporu ile belgelenen işçilere, gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçilere, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz 

1- Sağlık kuralları bakımından günde en çok 7,5 saat veya daha az çalışılması gereken işlerde fazla çalışma yapılamaz (İş Kanunu md. 41/VI; Sağlık Kuralları…Yön. md.7),

2- Gece çalışmalarında olağan fazla çalışma yapılamaz (İş K. md. 41/VI), Kadın işçilere ne sebeple olursa olsun, gece döneminde fazla çalışma yaptırılamaz (Kadın İşçilerin Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yön. md. 5),

3- Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçilere fazla sürelerle çalışma da yaptırılamaz (Fazla Çalışma Yön. md.8/d),

4- 18 yaşından küçük olanlar fazla çalışma yapamaz (Fazla Çalışma Yön. md. 8/a),

5- İş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile sağlıklarının elvermediği işyeri hekiminin veya Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hekiminin, bunların bulunmadığı yerlerde herhangi bir hekimin raporu ile belgelenen işçiler (Fazla Çalışma Yön. md. 8/b) fazla çalışma yapamaz.

6- İş Kanunu’nun 88. maddesinde öngörülen Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’te belirtilen gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçiler fazla çalışma yapamaz (Fazla Çalışma Yön. md. 8/c).

AV.ZANA ŞAHİN

KAYNAKÇA

T.C. Yasalar (10/06/2003). 4857 sayılı İş Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (25134 sayılı)T.C. Yasalar (10/06/2003). 4857 sayılı İş Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (25134 sayılı)

İşçilerin Fazla Çalışma Ücretlerinin Denetimi Esnasında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar – https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/208757  -DERGİ PARK-DENETİŞİM / 2014-14

Fazla Çalışma, Fazla Sürelerle Çalışma ve Denkleştirme – http://www.pehlivanguner.com/makaleler-fazla-calisma-fazla-surelerle-calisma-ve-19.html– Av. Dilara Doğan– 20.03.2017

Fazla Çalışma Ve Fazla Çalışma Sorunları-Prof. Dr. Müjdat ŞAKAR-İİBF, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabili Dalı-http://www.muhasebetr.com/makaleler/027/-04.01.2007

Fazla Çalışma Kavramı-Av. Ahmet İhsan KABLAN–https://www.hukukihaber.net/fazla-calisma-kavrami-makale,6842.html-16.07.2019